Das BAG vertrat in dieser Entscheidung die Auffassung, dass dann, wenn der Entleiher einen Leiharbeitnehmer länger als nur vorübergehend beschäftigt, der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG die Zustimmung zur Übernahme verweigern kann. Offen ließ das BAG jedoch u.a. die nicht ganz unerheblichen Fragen, wann genau der Einsatz nicht mehr vorübergehend ist und worauf es eigentlich ankommt, auf den Arbeitsplatz beim Entleiher oder auf die Überlassungsdauer des Leiharbeitnehmers?
Die vom BAG in seiner Entscheidung vom 10. Juli 2013 ungeklärten Fragen beschäftigen die Arbeitsgerichtsbarkeit also weiterhin. Insbesondere fällt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Schleswig-Holstein, auf, das eine arbeitsplatz-bezogene Sichtweise zugrunde legt und aus der sich ergibt, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz auch die nur befristete Beschäftigung von Leiharbeitnehmern verbietet, wenn sie einen dauerhaft anfallenden Bedarf abdecken sollen (LAG S-H, Beschluss vom 08. Januar 2014, Az.: 3 TaBV 43/13, Pressemitteilung Nr. 1/2014 vom 14. Januar 2014). Die Arbeitgeberin, ein großes Tochterunternehmen eines weltweit im Bereich der Gesundheitsvorsorge agierenden Konzerns, hat. in einer Abteilung 10 festangestellte Ingenieure und 4 Führungskräfte beschäftigt, die eine ihnen regelmäßig zuarbeitende Assistenz benötigen, für die aber keine Planstelle vorgesehen ist. Bereits zwei Jahre lang wurde auf dieser Position eine Leiharbeitnehmerin beschäftigt. Die Arbeitgeberin beantragte 2013 beim Betriebsrat die Zustimmung zur erneuten befristeten Beschäftigung dieser Leiharbeitnehmerin für zwei weitere Jahre Er verweigerte jedoch die Zustimmung mit der Begründung, deutsches Arbeitsrecht und Europarecht erlaubten, jedenfalls seit Dezember 2011, nur die vorübergehende Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zur Abdeckung von Auftragsspitzen oder zeitlich begrenzten Vertretungsbedarf.
Da eine Einstellung nur mit Zustimmung des Betriebsrats erfolgen darf, hat die Arbeitgeberin die gerichtliche Zustimmungsersetzung beantragt, aber vom Arbeitsgericht nicht erhalten. Dieses gab stattdessendem Betriebsrat Recht. Auch die Beschwerde der Arbeitgeberin vor dem Landesarbeitsgericht blieb ohne Erfolg.
Ein Leiharbeitnehmer darf bei objektiv dauerhaft anfallender Arbeit nur zu deren aushilfsweiser Wahrnehmung herangezogen werden. Andernfalls ist sein Einsatz, so das LAG Schleswig-Holstein, nicht mehr „vorübergehend“. Das gilt auch, wenn der Leiharbeitnehmer beim Entleiher – befristet oder unbefristet beschäftigt – Daueraufgaben erfüllt, ohne einen Stammarbeitnehmer abgelöst zu haben.
Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und die europäische Leiharbeitsrichtlinie erlauben seit dem 1.12.2011 nur eine „vorübergehende“ Beschäftigung von Leiharbeitnehmern und verbieten den Missbrauch von Leiharbeit. Mit diesem Argument kann der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung eines Leiharbeitnehmers verweigern.
Der Beschluss ist nicht rechtskräftig. Das Landesarbeitsgericht hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht (BAG) zugelassen. Es bleibt abzuwarten ob die Arbeitgeberin von der Möglichkeit das BAG anzurufen Gebrauch macht und wie dieses im Fall der Einlegung der Rechtsbeschwerde entscheiden wird.
Hans-Martin Wischnath
