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Eine Nebentätigkeit des Arbeitnehmers (auch in Form einer selbständigen Tätigkeit) neben seiner Hauptbeschäftigung ist grundsätzlich zulässig und durch das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) geschützt.
Eine Nebentätigkeit ist jedoch unzulässig, wenn sie berechtigte betriebliche Interessen des Hauptarbeitgebers beeinträchtigt.
Eine arbeitsvertragliche Klausel, wonach eine Nebenbeschäftigung der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf, stellt die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit unter Erlaubnisvorbehalt.
Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zustimmung des Arbeitgebers, wenn die Aufnahme der Nebentätigkeit berechtigte betriebliche Interessen nicht beeinträchtigt (BAG v. 11.12.2001 - 9 AZR 464/00, AiB 2003, 510).
Arbeitsvertragliche Klauseln, nach denen sich der Arbeitnehmer verpflichtet hat, vom Arbeitgeber nicht genehmigte Nebentätigkeiten zu unterlassen, sind einschränkend auszulegen.
Es sind nur solche Nebentätigkeiten verboten, an deren Unterlassung der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat (BAG v. 26.08.1976 - 2 AZR 377/75, DB 1977, 544 = AP Nr. 68 zu § 626 BGB).
Eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen kann vorliegen, wenn
Ohne Zustimmung des Arbeitgebers darf der Arbeitnehmer während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses für eigene oder fremde Rechnung in dem Handelszweig des Arbeitgebers keine Geschäfte machen.
Das ergibt sich für kaufmännische Angestellte aus § 60 HGB, für die übrigen Arbeitnehmer aus der arbeitsvertraglichen Treuepflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber.
Umgekehrt gilt: In einem anderen Handelszweig kann auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers eine Nebentätigkeit ausgeübt werden, vorausgesetzt, die nachstehenden Einschränkungen werden beachtet.
Dabei spielt eine Rolle, ob die im Arbeitszeitgesetz vorgeschriebene Höchstarbeitszeit (acht Stunden täglich von montags bis samstags; bei ungleichmäßiger Verteilung und Freizeitausgleich innerhalb von sechs Monaten auch bis zu zehn Stunden täglich; siehe ? Arbeitszeit) überschritten wird.
Die Beschäftigungszeiten in allen Arbeitsverhältnissen sind zusammenzurechnen.
Eine Anzeigepflicht des Arbeitnehmers in Bezug auf eine selbständige oder unselbständige Nebentätigkeit besteht, wenn dies vertraglich vereinbart ist.
Ist der Arbeitnehmer geringfügig beschäftigt (§ 8 SGB IV) und will er eine weitere geringfügige Beschäftigung aufnehmen, soll er nach abzulehnender Ansicht des BAG auch ohne Vereinbarung anzeigepflichtig sein (BAG v. 18.11.1988 - 8 AZR 12/86, DB 1989, 781).
Besonderheiten galten nach § 5 Abs. 3 AltTZG bei einer Nebentätigkeit im Falle der Altersteilzeit. Der Anspruch des Arbeitgebers auf die Erstattungsleistungen der Bundesagentur für Arbeit nach § 4 AltTZG ruhte während der Zeit, in der der Arbeitnehmer neben seiner Altersteilzeitarbeit Beschäftigungen oder selbständige Tätigkeiten ausgeübt hat, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten hatten. Der Anspruch auf die Leistungen erlosch sogar, wenn er mindestens 150 Kalendertage geruht hatte. Allerdings blieben Beschäftigungen oder selbständige Tätigkeiten unberücksichtigt, soweit der altersteilzeitarbeitende Arbeitnehmer sie bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ständig ausgeübt hatte.§ 5 Abs. 3 AltTZG ist aber - nachdem die Förderung der Altersteilzeit durch die Bundesagentur für Arbeit nur noch für Altersteilzeitverhältnisse vorzunehmen ist, die vor dem 01.01.2010 begonnen haben (vgl. § 16 AltTZG) - gegenstandslos geworden. Das heißt: für Altersteilzeitverhältnisse, die nach dem 31.12.2009 begonnen haben, besteht keine Beschränkung des Hinzuverdienstes mehr (vgl. Hanau, NZA 2009, 225; siehe auch Altersteilzeit Rn. 71).
Ist ein Arbeitnehmer während einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit schichtweise einer Nebenbeschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber nachgegangen, so kann nach abzulehnender Ansicht des BAG je nach den Umständen auch eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt sein (BAG v. 26.08.1993 - 2 AZR 154/93, AiB 1994, 435).
Ist in derartigen Fällen der Beweiswert des ärztlichen Attestes erschüttert bzw. entkräftet, so hat der Arbeitnehmer konkret darzulegen, weshalb er krankheitsbedingt gefehlt hat und trotzdem der Nebenbeschäftigung nachgehen konnte (BAG v. 26.08.1993 - 2 AZR 154/93, a.a.O.).
Demgegenüber hat das LAG Köln die zutreffende Auffassung vertreten, dass eine zulässige Nebentätigkeit in aller Regel auch während einer Arbeitsunfähigkeit ausgeübt werden darf (LAG Köln v. 07.01.1993 - 10 Sa 632/92 [rkr.], AiB 1993, 471). Ist die Nebentätigkeit nach Art und Ausmaß geeignet, die Genesung zu verzögern, dann liege darin in aller Regel noch kein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung (LAG Köln v. 07.01.1993 - 10 Sa 632/92, a.a.O.). Werde durch die Ausübung einer Nebentätigkeit die im Arbeitsverhältnis vertraglich geschuldete Leistung beeinträchtigt, dann bedürfe es vor einer hierauf gestützten Kündigung in aller Regel einer Abmahnung (LAG Köln v. 07.01.1993 - 10 Sa 632/92, a.a.O.).
Quelle: Betriebsratspraxis von A bis Z (Christian Schoof); Nebentätigkeit - Was ist das?
Betriebsratspraxis von A bis Z ist Bestandteil des Online-Moduls »Betriebsratswissen online«.
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