Zunächst kommt dem Problem, ob die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung erlaubt ist, eine entscheidende Bedeutung zu. Geht man davon aus, dass sie zulässig ist, müssen Schwerbehinderte wahrheitsgemäß antworten. Tun sie es nicht, und der Arbeitgeber ficht seine Unterschrift unter dem Arbeitsvertrag an, ist das Arbeitsverhältnis wegen arglistiger Täuschung von Anfang an nichtig. Ist die Frage dagegen unzulässig, dürfen Schwerbehinderte sie folgenlos auch falsch beantworten.
Alte Rechtsprechung
Das Bundesarbeitsgericht hat in Entscheidungen aus den Jahren 1995 und 1998
(2 AZR 923/94 und 2 AZR 754/97) die Auffassung vertreten, dass die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung selbst dann uneingeschränkt zulässig ist, wenn die Behinderung keinerlei Einfluss auf die Arbeit hat, die Schwerbehinderte verrichten sollen.
Neues Gesetz (I)
Am 01.07.2001 löste das Sozialgesetzbuch IX das Schwerbehindertengesetz ab. Das hatte zur Folge, dass sich die Rechtspositionen der Behinderten an mehreren Stellen verbessert haben.
Infolgedessen kam die Diskussion auf, ob die alte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts noch haltbar sei.
Ansatz einer Änderung der Rechtsprechung
Das Hessische Landesarbeitsgericht stellt in seiner Entscheidung vom 24.03.2010 (6/7 Sa 1373/ 09) fest, dass die
"...tätigkeitsneutrale Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderung oder Gleichstellung unzulässig …“ ist. Denn sie „ … stellt eine sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung schwerbehinderter Menschen dar.“
Danach ist die Frage des Arbeitgebers nur noch zulässig, wenn die Behinderung dazu führt, dass die Arbeitsleistung des Behinderten schlechter oder gar unmöglich wird.
Gegen diese Urteil legten beide Parteien Revision zum ein. Zu einer Klärung trug das Bundesarbeitsgericht in diesem Fall aber nichts bei, weil es die hier interessierende Rechtsfrage ausdrücklich offen ließ.
Neuere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts
Mit Urteil vom 16.02.2012 ( 6 AZR 553/10) stellt das Bundesarbeitsgericht klar:
„Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach sechs Monaten … zulässig.“
Als Begründung gibt das Gericht an, die Behinderten müssen ihm „ … ein rechtstreues Verhalten … ermöglichen …“. Damit meint es, dass der Arbeitgeber seinen gesetzlichen Pflichten etwa zur behindertengerechten Beschäftigung, zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe oder zur Beteiligung des Integrationsamtes bei Kündigungen nur nachkommen kann, wenn er über bestehende Schwerbehinderungen informiert ist. Insofern diene das Fragerecht „ … der Wahrung der Rechte und Interessen des Schwerbehinderten, nicht aber dazu, ihn gegenüber nicht behinderten Arbeitnehmern zurückzusetzen.“
Dass das Gericht ein Fragerecht des Arbeitgebers „ … jedenfalls nach sechs Monaten …“ für gegeben hält, hängt damit zusammen, dass er erst nach sechs Monaten die Zustimmung des Integrationsamtes zu einer geplanten Kündigung einholen muss. Die vom Gericht gewählte Formulierung bedeutet aber auch, dass es im Moment noch offen ist, ob die Frage nach der Schwerbehinderung auch schon in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses oder beim Einstellungsgespräch zulässig ist.
Neues Gesetz (II)
Seit dem 01.01.2017 gilt die gesetzliche Regelung, nach der eine Kündigung ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung unwirksam ist. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis kündigen will, das noch keine sechs Monate bestanden hat.
Deshalb ist zu befürchten, dass die Gerichte das bislang offene Problem, ob auch in den ersten sechs Monaten ein Fragerecht des Arbeitgebers besteht, zu Ungunsten der Behinderten lösen werden. Denn das Argument dafür, dass die Frage nach einer Schwerbehinderung jedenfalls nach sechs Monaten zulässig sein soll, war ja gerade, dass erst dann das Integrationsamt einzuschalten ist. Wenn der Arbeitgeber aber die Schwerbehindertenvertretung auch bereits in den ersten sechs Monaten des Beschäftigungsverhältnisses beteiligen muss, ist nach der Logik des Bundesarbeitsgerichts kein Grund mehr ersichtlich, das Fragerecht in den ersten sechs Monaten zu verneinen.
Links
Urteil Bundesarbeitsgericht vom 16.02.2012
Urteil Hessisches Landesarbeitsgericht vom 24.03.2010
Das sagen wir dazu:
Die aktuell maßgebende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16.02.2012
hält insbesondere in ihrer Begründung einer kritischen Würdigung nicht stand.
Es mag ja sein, dass die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung die Behinderten auch schützen kann. Dabei übersieht das Bundesarbeitsgericht aber, dass ein solcher Schutz das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraussetzt. Die mit dem Fragerecht des Arbeitgebers verbundene Diskriminierung setzt jedoch in der Praxis schon früher ein: Es kommt überhaupt kein Arbeitsverhältnis zustande, weil der Arbeitgeber andere Bewerber*innen vorzieht, bei deren Kündigung er das Integrationsamt nicht beteiligen muss, und die keinen Anspruch auf Sonderurlaub haben.
Wenn dem Gericht also der Schutz vor Diskriminierung wegen einer Schwerbehinderung wirklich am Herzen läge, hätte es ein Fragerecht insbesondere im Hinblick auf die Begründung von Arbeitsverhältnissen ablehnen müssen.
Dessen ungeachtet raten wir unter Berücksichtigung der Gesetzeslage sowie der Rechtsprechung, eine Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung wahrheitsgemäß zu beantworten.
Das sagen wir dazu