Der Kläger, der Mitglied der Gewerkschaft der Polizei (GdP) ist, ist freigestelltes Personalratsmitglied bei der Bundespolizei. Er begehrte mit dem eingeleiteten Verfahren, im Wege der Nachzeichnung auch bei der Leistungsbesoldung in die Auswahl der Empfänger*innen einbezogen zu werden. Das lehnte der Dienstherr mit der Begründung ab, nur wer unmittelbar vor der Freistellung selbst schon entsprechende Zulagen oder Prämien erhalten habe, könne im Wege der Nachzeichnung daran weiter teilhaben. Das hat das Oberverwaltungsgericht (OVG) anders gesehen.
Das Gericht bekräftigte in seiner Entscheidung, dass Leistungsstufe, Leistungsprämie und Leistungszulage besoldungsrechtlichen Charakter haben. Sie unterliegen daher primär auch dem Schutz des Lohnausfallprinzips. Nach den geltenden rechtlichen Bestimmungen kann der Dienstherr pro Jahr einer gewissen Anzahl seiner Beamten zur Abgeltung von herausragenden besonderen Leistungen eine Leistungsprämie oder -zulage gewähren. Davon dürfen freigestellte Personalräte nicht ausgeschlossen werden, denn das wäre eine rechtlich nicht zulässige Benachteiligung.
Leistungsbezahlung hat besoldungsrechtlichen Charakter
Dem Instrument der Leistungsbezahlung kommt dabei besoldungsrechtlicher Charakter zu. Leistungsprämien stellen nämlich als „Einmalzahlungen“ ein variables Besoldungsinstrument dar und werden deshalb auch vom Vergütungsbegriff umfasst. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass hierauf kein unmittelbarer Rechtsanspruch besteht, sondern die Auszahlung vom Ermessen des Dienstherrn abhängt. Hieraus resultiert folgerichtig dann zumindest ein Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung, der bei einem*er Beamten*in mit der Ernennung in das Beamtenverhältnis bereits entsteht.
Aus Sicht des OVG geht es dabei nicht darum, dass ein Anspruch auf leistungsbezogene Besoldung mit der Freistellung erstmals erst entsteht. Vielmehr bestand dieser Anspruch bereits vor der Freistellung. Was fortbesteht, ist allerdings nicht ein unmittelbarer Zahlungsanspruch, sondern alleine der Anspruch auf Einbeziehung in die dementsprechende Ermessensentscheidung.
Anspruch erlischt nicht durch Freistellung
Dieser vor der Freistellung entstandene Anspruch auf ermessenfehlerfreie Berücksichtigung bei der Leistungsbesoldung erlischt auch nicht alleine, weil in Folge der Freistellung keine dienstlichen Leistungen mehr erbracht werden, die in den Leistungsvergleich einbezogen werden könnten. In diesem Falle wäre das Lohnausfallprinzip verletzt. Damit muss wie in den Fällen der Beförderung eines freigestellten Personalratsmitgliedes, bei welchen es um das Benachteiligungsverbot des § 46 III 6 BPersVG und des § 8 BPersVG geht, eine Nachzeichnung erfolgen.
Hieran ändern auch der im Verfahren vom Dienstherrn angesprochene Erlass vom 12.03.2002 und ein Gutachten des Bundesrechnungshofes, worauf die ablehnende Entscheidung gestützt worden war nichts. Erlasse und Gutachten sind nämlich nicht dazu geeignet, einen gesetzlichen Anspruch außer Kraft zu setzen.
Dienstherr muss Prognoseentscheidung erstellen
Um seine gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr nun eine Prognose darüber anstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Das geschieht in Form der Nachzeichnung der Laufbahn. Er hat dabei aber einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose.
Das Personalratsmitglied kann auch auf Grund des Benachteiligungsverbotes des § 46 III 6 BPersVG beanspruchen, bei den Entscheidungen des Dienstherrn über die Gewährung der verschiedenen Formen der Leistungsbesoldung mit in den Kreis der möglichen
Empfänger*innen einbezogen zu werden. Diese Vorschrift enthält nämlich nicht nur die Anordnung, dass die Freistellung nicht zur Benachteiligung führen darf. Darüber hinaus
enthält sie ein Gebot an den Dienstherrn, dem freigestellten Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre.
Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung
Damit hatte der Kläger einen Anspruch darauf, bei den Ermessensentscheidungen seines Dienstherrn über die Gewährung der verschiedenen Formen der Leistungsbesoldung in den Kreis der möglichen Empfänger*innen einbezogen zu werden. Das war vorliegend gänzlich unterblieben. Der Beklagte hatte es unterlassen, jegliches Ermessen auszuüben, weil er irrig davon ausgegangen war, dass die beantragte Leistung überhaupt nicht in Betracht kommen konnte. Der betroffene Bundespolizist kann nun damit rechnen, dass sein Antrag auf Teilhabe an der Leistungsbesoldung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden sein wird.
Revision beim Bundesverwaltungsgericht anhängig
Bis dies tatsächlich geschehen kann, wird jedoch erst das Ergebnis des vom OVG zugelassenen Revisionsverfahren abzuwarten sein. Die Revision ist von der zuständigen Bundespolizeidirektion beim Bundesveraltungsgericht eingelegt worden. Damit ist die Entscheidung zwar noch nicht rechtskräftig, aber die Ausführungen zu besoldungsrechtlichen Fragen stellen bereits jetzt eine sehr interessante Rechtsmeinung dar, die im Interesse des Benachteiligungsverbotes von freigestellten Personalräten zweifelsohne höchstrichterlich bestätigt werden sollte.
Über den weiteren Verlauf der Sache werden wir berichten.
Rechtliche Grundlagen
§§ 8 und 46 Abs. 2 und 3 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG)
§ 8
Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, dürfen darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.
Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG)
§ 46
(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.
(2) Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich ist, hat keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgeltes zur Folge. Werden Personalratsmitglieder durch die Erfüllung ihrer Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihnen Dienstbefreiung in entsprechendem Umfang zu gewähren.
(3) Mitglieder des Personalrates sind von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Bei der Auswahl der freizustellenden Mitglieder hat der Personalrat zunächst die nach § 32 Abs. 1 gewählten Vorstandsmitglieder, sodann die nach § 33 gewählten Ergänzungsmitglieder und schließlich weitere Mitglieder zu berücksichtigen. Bei weiteren Freistellungen sind die auf die einzelnen Wahlvorschlagslisten entfallenden Stimmen im Wege des Höchstzahlverfahrens zu berücksichtigen, wenn die Wahl des Personalrates nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchgeführt (§ 19 Abs. 3 Satz 1) wurde; dabei sind die nach Satz 2 freigestellten Vorstandsmitglieder von den auf jede Wahlvorschlagsliste entfallenden Freistellungen abzuziehen. Im Falle der Personenwahl (§ 19 Abs. 3 Satz 2) bestimmt sich die Rangfolge der weiteren freizustellenden Mitglieder nach der Zahl der für sie bei der Wahl zum Personalrat abgegebenen Stimmen. Sind die Mitglieder der im Personalrat vertretenen Gruppen teils nach den Grundsätzen der Verhältniswahl, teils im Wege der Personenwahl gewählt worden, sind bei weiteren Freistellungen die Gruppen entsprechend der Zahl ihrer Mitglieder nach dem Höchstzahlverfahren zu berücksichtigen; innerhalb der Gruppen bestimmen sich die weiteren Freistellungen in diesem Fall je nach Wahlverfahren in entsprechender Anwendung des Satzes 3 und nach Satz 4. Die Freistellung darf nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen.
