Es kommt häufig vor, dass ein Arbeitsgericht feststellt, die Kündigung durch den Arbeitgeber sei unwirksam. Bis zur Rechtskraft des Urteils verpflichtet das Gesetz den Arbeitgeber zu ‚Lohn ohne Arbeit`, wenn er mit der Annahme der Arbeit in Verzug ist. Dafür ist grundsätzlich Voraussetzung, dass
- Arbeitnehmer*innen leistungswillig und -fähig sind,
- ihre Arbeitsleistung anbieten und
- der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt.
Leistungswilligkeit und -fähigkeit
Der Arbeitgeber kommt nur in Verzug, wenn die Arbeitnehmer*innen auch tatsächlich arbeiten können und wollen. Am „Können“ fehlt es beispielsweise, wenn Arbeitnehmer*innen arbeitsunfähig krank sind. Aber auch rechtliche Hindernisse sind von Bedeutung. So sind etwa Arbeitnehmer*innen nicht leistungsfähig, die eine erforderliche Arbeitsgenehmigung nicht besitzen.
Auch wenn nur der subjektive Leistungswille fehlt, kommt ein Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht in Betracht.
Darlegungs- und Beweislast
Im Prozess muss der Arbeitgeber vortragen und beweisen, dass die Arbeitnehmer*innen objektiv nicht leistungsfähig oder subjektiv nicht leistungswillig sind. Dazu reicht es zunächst aus, dass er Indizien dafür vorträgt und sie ggfls. beweist. So könnte er etwa behaupten, es habe bereit vor Beginn des Verzugszeitraums Arbeitsunfähigkeit bestanden oder Arbeitnehmer*innen haben erklärt, sie haben „keinen Bock“ zu arbeiten.
Dann ist es Sache der Arbeitnehmer*innen, diese Indizien durch entsprechenden Tatsachenvortrag zu erschüttern. Gelingt ihnen dies - eventuell nach einer Beweisaufnahme durch das Gericht -, haben die Richter davon auszugehen, dass Leistungswilligkeit oder -fähigkeit besteht.
Tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung
Arbeitnehmer*innen sind zumindest dann verpflichtet, ihre Arbeitsleistung tatsächlich anzubieten, wenn das Arbeitsverhältnis noch besteht. Ein solcher Fall liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitgeber mangels entsprechender Aufträge „keine Arbeit“ hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss ein tatsächliches Angebot „zur rechten Zeit am rechten Ort und in der rechten Weise“ erfolgen. Das bedeutet unter anderem, dass die Arbeitnehmer*innen auf jeden Fall zum Arbeitsplatz kommen müssen. Ein Angebot per Mail, Telefon oder Fax reicht nicht aus.
Wörtliches Angebot
Statt des tatsächlichen reicht nach dem Gesetz ein wörtliches Angebot aus, wenn
- der Arbeitgeber den Arbeitnehmer*innen gegenüber „… erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde …“
oder
- „… zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des …“ Arbeitgebers „… erforderlich ist …“ Dabei besteht die erforderliche Handlung des Arbeitgeber darin, dass er einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und eine Arbeit zuweist.
Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich, bringt er damit automatisch zum Ausdruck, dass die Arbeitsleistung nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr annehmen und den Arbeitnehmer*innen keine Arbeit zuweisen wird.
Das bedeutet, dass dann bereits ein wörtliches Angebot (Telefon, Fax; Mail) ausreicht, um den Verzug des Arbeitgebers auszulösen.
Kündigungsschutzklage als wörtliches Angebot
Die ältere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ging davon aus, dass eine Kündigungsschutzklage als wörtliches Angebot zu werten sei. Ein weiteres wörtliches Angebot sei deshalb nicht erforderlich. Mit Kündigung und Zustellung der Klage an den Arbeitgeber gerate der Arbeitgeber automatisch in Verzug.
Problemfall außerordentliche fristlose Kündigung
Bei einer außerordentlichen fristlosen Kündigung endet das Arbeitsverhältnis mit Zugang des Kündigungsschreibens. Der Verzug des Arbeitgebers beginnt aber erst, wenn ihm die Kündigungsschutzklage zugestellt ist. Daraus folgt, dass Arbeitnehmer*innen für die Zeit zwischen dem Zugang der Kündigung und der Zustellung der Klage keinen Anspruch auf Verzugslohn haben. Dasselbe Problem taucht auf bei Arbeitnehmer*innen, deren Kündigungsfrist vor Zustellung der Klage endet.
Neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
Dieses Problem löst das Bundesarbeitsgericht, indem es mit Urteil vom 09.08.1984 feststellt, dass das Bereitstellen eines Arbeitsplatzes und die Zuweisung von Arbeit eine „… kalendarisch bestimmte Mitwirkungshandlung …“ des Arbeitgebers ist. Im Fall einer kalendarisch bestimmten Mitwirkungshandlung ist nach dem Gesetz keinerlei Angebot der Arbeitnehmer*innen erforderlich.
Damit befindet sich der Arbeitgeber auch im Falle einer außerordentlichen fristlosen Kündigung bereits in dem Moment in Annahmeverzug, in dem die Kündigung den Arbeitnehmer*innen zugeht.
Unzumutbarkeit eines Angebots
Der Arbeitgeber kommt mit der Annahme der Arbeitsleistung ohne Angebot der Arbeitnehmer*innen auch in Verzug, wenn für sie ein Angebot unzumutbar wäre. Das ist es beispielsweise, wenn das Kündigungsschreiben beleidigend ist.
Spricht der Arbeitgeber zusätzlich zur Kündigung ein Hausverbot ausspricht, ist ein Angebot der Arbeitnehmer*innen nach Auffassung der Rechtsprechung ebenfalls entbehrlich.
Rechtliche Grundlagen
§§ 615, 293 und 296 BGB
Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
§ 293 BGB
Annahmeverzug
Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.
§ 296 BGB
Entbehrlichkeit des Angebots
Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.
