Wer nachhaltig durch Tätowierung seine rechtsextreme Haltung zeigt, kann kein öffentliches Amt bekleiden
Ein Polizeibeamter hatte seinen Körper mit Tätowierungen von Runenzeichen und Emblemen rechtsextremistischer, rassistischer Musikgruppen verunziert, wiederholt in der Öffentlichkeit den Hitlergruß gezeigt, mit einer Hakenkreuzflagge posiert und nationalsozialistische Devotionalien in seiner Wohnung verwahrt. Strafrechtlich wurde er nicht belangt, weil ihm verschiedene volksverhetzende Straftaten nicht nachgewiesen werden konnten. Im Disziplinarklageverfahren hat das Verwaltungsgericht Berlin gegen den Beklagten eine Geldbuße von 300 Euro wegen ungenehmigter Nebentätigkeiten verhängt. Im Übrigen hat das Gericht gemeint, dass das bloße Abringen/Tragen ggfls. verfassungsfeindlicher Tätowierungssymbole an Stellen des Körpers, die nicht öffentlich zur Schau getragen werden, für eine Verletzung der politischen Treuepflicht schon deshalb nicht ausreiche. Der Beamte habe sich hierdurch weder in nach außen ersichtlicher Weise zu einer verfassungsfeindlichen Gesinnung bekannt noch politisch auf seine Umgebung einzuwirken beabsichtigt. Die hiergegen gerichtete Berufung des Landes hat das OVG Berlin-Brandenburg zurückgewiesen.
Das BVerwG hat den Beamten indessen aus dem Dienst entfernt. Das Gericht sah insbesondere durch die Tätowierungen die Treuepflicht in einem Maße verletzt, das die Entfernung aus dem Dienst rechtfertige.
Eine Tätowierung stelle zunächst zwar nur eine Körperdekorierung dar, durch die der Körper indessen bewusst als Kommunikationsmedium eingesetzt werde. Mit einer Tätowierung sei eine plakative Kundgabe verbunden, zu der sich der Träger schon angesichts ihrer Dauerhaftigkeit in besonders intensiver Weise bekenne. Der Beamte habe nicht nur Tätowierungen von Runenzeichen und Emblemen rechtsextremistischer, rassistischer Musikgruppen getragen, sondern wiederholt den Hitlergruß gezeigt. Er habe mit einer Hakenkreuzflagge posiert und nationalsozialistische Devotionalien in seiner Wohnung verwahrt. Durch die Tätowierungen habe er ein Bekenntnis dokumentiert, das als grundsätzliche und dauerhafte Abkehr von den Prinzipien der Verfassungsordnung zu werten sei. Das führe zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.
Darf ein Beamter eine eigene politische Meinung haben?
Die Frage betrifft ein Kernproblem eines demokratischen Rechtsstaats. Artikel 5 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) garantiert, dass jeder das Recht hat, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Gemäß Art. 5 Absatz 2 GG finden diese Rechte ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, in den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre. Das gilt selbstverständlich auch für Beamtinnen und Beamte sowie Richterinnen und Richter. Dürfen „Staatsdiener“ aber jede Meinung vertreten?
Das Bundesverfassungsgericht folgert u.a. aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) eine besondere Bindung des Beamten an den Staat, die auf einer mit dem Eintritt in das Beamtenverhältnis verbundenen und übernommenen Treuepflicht beruhe (vgl. BVerfG vom 22.05.1975 - 2 BvL 13/73- BVerfGE 39, 334-391; sog. „Extremistenbeschluss“). In der absoluten Monarchie habe sie der Person des Monarchen als dem Repräsentanten des Staates gegolten, in der konstitutionellen Monarchie dem verfassungsrechtlich gebundenen Monarchen, der jenseits des politischen Streits stand und seine "Staatsdiener" auf das Gemeinwohl verpflichtete. In der Republik habe sie fortbestanden, indem der "Staatsdienst" Treue zu Staat und Verfassung verlange und sichtbaren Ausdruck im Treueeid gefunden habe. Im Laufe der Zeit haben sich aus dieser einen umfassenden Pflicht verschiedene konkretere Beamtenpflichten entwickelt, wie sie in den modernen Beamtengesetzen fixiert werden. Gemeint sei indessen nicht eine Verpflichtung, sich mit den Zielen oder einer bestimmten Politik der jeweiligen Regierung zu identifizieren. Vielmehr bestehe die Pflicht zur Bereitschaft, sich mit der Idee des Staates, dem der Beamte dienen soll, mit der freiheitlichen demokratischen, rechts- und sozialstaatlichen Ordnung dieses Staates zu identifizieren. Das schließe keineswegs aus, an Erscheinungen dieses Staates Kritik üben zu dürfen, für Änderungen der bestehenden Verhältnisse - innerhalb des Rahmens der Verfassung und mit den verfassungsrechtlich vorgesehenen Mitteln - eintreten zu können, solange in diesem Gewand nicht eben dieser Staat und seine verfassungsmäßige Grundlage in Frage gestellt werden (ebenda). In späteren Entscheidungen hat das BVerfG erklärt, dass es nicht darum gehe , Beamten auch das Haben und Äußern auch unbequemer, dem Mainstream fremder Meinungen zu verbieten.
In Bezug auf die Meinungsfreiheit hatte das BVerfG bereits sehr früh in der Lüth-Entscheidung klargestellt, dass das Grundrecht des Art 5 GG nicht nur das Äußern einer Meinung als solches, sondern auch das geistige Wirken durch die Meinungsäußerung schütze und etwa auch Boykottaufrufe diesem Schutz unterstellt. Das BVerfG hat erklärt, dass das bei Abwägung aller Umstände des Falles durch die Freiheit der Meinungsäußerung verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein könne. Es handele sich bei der Meinungsfreiheit um den unmittelbarsten Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit in der Gesellschaft, um eines der vornehmsten Menschenrechte überhaupt. Das sei für eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung schlechthin konstituierend, denn es ermögliche erst die ständige geistige Auseinandersetzung, den Kampf der Meinungen, der ihr Lebenselement sei (BVerfG, Urteil vom 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 -, BVerfGE 7, 198-230). In dieser Entscheidung ging es im Übrigen gerade um den Boykottaufruf eines Beamten im höheren Dienst.
Uneingeschränkte politische Treue der Beamten als Strukturprinzip des Berufsbeamtentums?
Es ist höchste Vorsicht geboten, ob der Entscheidung vom 17.11.2017 unreflektiert in Jubelstürme auszubrechen, auch wenn das Ergebnis gerade aus gewerkschaftlicher Sicht sehr zu begrüßen ist. Wer möchte schon einem Polizeikommissar mit rechtsextremer Gesinnung begegnen, der eigentlich Freiheit und Demokratie verteidigen soll?
Auf der anderen Seite ist es auch nicht erstrebenswert, Polizisten im Staatsdienst zu wissen, die willfährig ihren Dienst tun und das gesellschaftliche Meinungsspektrum nicht widerspiegeln. Auch in anderen Bereichen, etwa dem durch Artikel 9 Absatz 3 GG garantierten Streikrecht, wird von den Gerichten immer wieder auf Grundrechtseinschränkungen für Beamte hingewiesen. Das beamtenrechtliche Verbot, an Streiks teilzunehmen, gelte als hergebrachter Grundsatz nach Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsunmittelbar für alle Beamten unabhängig von ihrem Aufgabenbereich, da das mit tragenden Strukturprinzipien des Berufsbeamtentums unvereinbar sei. Immerhin sah das Bundesverwaltungsgericht hier eine „völkerrechtliche Kollisionslage“ die freilich nur der Gesetzgeber auflösen und für die er im Wege der praktischen Konkordanz einen Ausgleich herbeiführen könne (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2014 - 2 C 1/13 -, BVerwGE 149, 117-139).
Das Problem ist ein angemessener Ausgleich kollidierender verfassungsrechtlicher Schutzgüter bei fehlender verfassungsrechtlicher Legitimation. Wie kann also im Wege der praktischen Konkordanz ein angemessener Ausgleich zwischen dem Recht auf Meinungsfreiheit und der sich aus den hergebrachten Grundsätzen gemäß Artikel 33 Absatz 5 GG ergebene Treuepflicht hergestellt werden, ohne dass der Gehalt des jeweiligen verfassungsmäßigen Rechts eingeschränkt wird?
Bereits in der oben zitierten Lüth-Entscheidung hatte das BVerfG betont, dass sich in den Grundrechtsbestimmungen des Grundgesetzes aber auch eine objektive Wertordnung verkörpert, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt. Es handelt sich hierbei jedoch um wesentliche Grundrechte, die nicht nur für die Bundesrepublik Deutschland gelten, sondern vielmehr Werte darstellen, die gleichsam elementar für alle freiheitlich-demokratischen Staaten sind. Grundwerte also, ohne die ein freiheitlich-demokratischer Staat aufhören würde, ein solcher zu sein, unabhängig von seiner Wirtschaftsverfassung. Es sind eben jene Werte, die nach unserer Verfassung Grundrechte sind, die auch mit einer noch so großen Mehrheit kein Parlament beseitigen kann. Dazu gehören neben der Meinungsfreiheit der Gleichheitssatz, die Gleichberechtigung von Mann und Frau, Religionsfreiheit, die Freiheit des Gewissens, die unantastbare Würde des Menschen, die Koalitionsfreiheit u.s.w. Wer hoheitliche Funktionen in unserem Staat ausübt, muss für diese Werte stehen, weil deren Schutz ja gerade der Zweck seiner Funktion ist. Demgemäß kann eine „Treuepflicht“, wie sie sich aus den hergebrachten Grundsätzen ergeben soll, nicht eine „uneingeschränkte Treue von Beamten dem Staat gegenüber“ bedeuten. Nicht die Funktionsfähigkeit des Staates darf Maßstab sein, sondern der Schutz der Grundrechte. Ein Beamtenstreik schränkt in der Tat die Funktionsfähigkeit des Staates ein. Das soll er ja auch, ansonsten wäre er sinnlos. Mein Vorschlag ist, aus Artikel 33 Absatz 5 GG nicht mehr eine allgemeine Treuepflicht zu folgern, sondern das vorbehaltlose Einstehen des Beamten für die unabänderlichen Grundwerte. Das macht es möglich, dass ein Beamter sich auch gegen die Interessen seines Dienstherrn für seine eigenen Arbeitsbedingungen einsetzen kann, auch wenn die Funktionsfähigkeit der Verwaltung dadurch beeinträchtigt wird. Auch unterschiedliche politische Überzeugungen des Beamten sind erlaubt, selbst wenn sie für den Staat unbequem sind. Wenn der Beamte aber Meinungen offenbart, die sich gegen Werte richten, die nicht einmal der Gesetzgeber selbst verändern oder abschaffen kann und die er der Beamte gerade entsprechend seiner Funktion schützen soll, wird er als Beamter untragbar. Rechtsradikalen und Faschisten geht es gerade darum, eine staatliche Ordnung zu etablieren, die elementare Prinzipien eines freiheitlichen Rechtsstaates nicht kennt. Ein Beamter, der nachweislich für eine solche Ordnung eintritt, kann nicht die Gewähr bieten, seinen Dienst im Sinne der Grundrechte auszuüben.
Kann ein nicht öffentlich dokumentiertes Bekenntnis im Lichte des Grundrechts der Meinungsfreiheit negative rechtliche Konsequenzen haben?
Die Gedanken sind frei, das wird niemand bestreiten. Gesinnungsschnüffelei hat in einem freiheitlich demokratischen Rechtsstaat nichts zu suchen. Auch das BVerwG sieht das „Haben“ einer Meinung für sich genommen noch nicht als Verletzung von Dienstpflichten an. In einer Entscheidung von 2001 hat der 1. Senat befunden, dass die bloße Teilnahme an Feiern und Konzerten der Skinhead-Szene keinen Verstoß gegen die Pflicht eines Beamten zur Verfassungstreue im Sinne des § 52 Abs. 2 BBG darstelle, wenn er damit - auch unter Berücksichtigung des Verlaufs der Veranstaltung - keine gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichtete Haltung dokumentiere (BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2001 - 1 DB 15/01 -, juris). Es kommt also darauf an, ob durch eine Meinung eine politische Haltung demonstriert wird, die auf ein gegen die freiheitliche Ordnung gerichtetes Verhalten schließen lässt. Der Unterschied liegt darin, dass bei einer Haltung davon ausgegangen werden kann, dass der Betreffende sein gesamtes Wirken eben an dieser Haltung ausrichtet.
Das VG Berlin hatte sich auf diese Entscheidung bezogen und gemeint, dass eine Tätowierung noch kein Bekenntnis ausdrücke, es auch keine Außendarstellung insoweit gebe und somit keine disziplinarrechtlich relevante Dienstpflicht verletzt sei. Das Gericht hat dabei verkannt, dass es -anders als bei der strafrechtlichen Beurteilung- gar nicht auf die „Zurschaustellung“ verfassungsfeindlicher Symbole ankommt, sondern letztlich auf das Vertrauen, das der Dienstherr gegenüber dem Beamten bei der Ausübung seines Dienstes im Sinne des Schutzes der freiheitlichen rechtsstaatlichen Ordnung objektiv hat. Ein Beamter ist nach den Disziplinargesetzen (z.B. § 13 Absatz 2 Satz 1 Bundesdisziplinargesetz - BDG) aus dem Dienst zu entfernen, wenn er durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat.
Gemäß § 60 Absatz 1 Satz 3 BBG bzw. § 33 Absatz 1 Satz 3 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) müssen sich Beamtinnen und Beamte durch ihr gesamtes Verhalten zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen und für deren Erhaltung eintreten. Unter „freiheitlich demokratische Grundordnung“ ist dabei nicht die gesamte Staatsverfassung zu verstehen, sondern das in den Grundrechten festgeschriebene Wertesystem, das auch der Gesetzgeber selbst nicht abändern kann. Das BVerwG hatte zu entscheiden, ob sich durch das Anbringen von Tätowierungen auf eine gegen dieses Wertesystem gerichtete Haltung des Polizeibeamten schließen lässt. Insoweit hat das Gericht überzeugend dargelegt, dass das Anbringen von Tätowierungen gerade keine spontane, nicht auf Dauer angelegte Meinungsäußerung darstellt, sondern vielmehr auf eine gewisse Nachhaltigkeit hinweist.
Worin besteht der Unterschied zum „Radikalenerlass“?
Am 18.02.1972 gab es einen Runderlass der Ministerpräsidenten der Bundesländer zur Beschäftigung von Rechts- und Linksradikalen im öffentlichen Dienst. Dieser Erlass diente seinerzeit der einheitlichen Auslegung des § 35 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG), der eine entsprechende Regelung enthielt, wie heute die §§ 60 BBG und 33 BeamtStG. Inhalt des Erlasses war u.a., dass Zweifel an der Verfassungstreue bereits dann berechtigt sind, wenn der Beamte Mitglied in einer als verfassungsfeindlich angesehenen Organisation ist. Diese Auslegung des § 35 BRRG spielte in der Praxis vor allem bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst eine Rolle.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hatte in der Entscheidung in Sachen der Lehrerin Dorothea Vogt, die wegen ihrer Mitgliedschaft in der Deutschen Kommunistischen Partei aus dem Dienst entfernt worden war, hier einen Verstoß gegen die Artikel 10 (Freiheit der Meinungsäußerung) und 11 (Vereinigungsfreiheit) der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) gesehen. Ein demokratischer Staat habe zwar das Recht, von seinen Beamten die Treue zu den grundlegenden Verfassungsgrundsätzen zu verlangen. Dies habe auch angesichts der Erfahrungen der Weimarer Zeit und Deutschlands Lage im politischen Kontext jener Zeit (deutsche Teilung, Ost-West Konfrontation) ein besonderes Gewicht. Der Eingriff sei aber unverhältnismäßig, da eine sehr schwerwiegenden Maßnahme wie der Entlassung das vergleichsweise geringe Sicherheitsrisiko, das die Beschwerdeführerin als Deutsch- und Französischlehrerin in einem Gymnasium darstellte, gegenüber stehe (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteil vom 26. September 1995 - 17851/91 -, juris).
An diesem Beispiel werden bereits mehrere Unterschiede deutlich. Auch der EGMR sah ein legitimes Interesse eines Staates an der Verfassungstreue seiner Bediensteten, legte aber ein besonderes Gewicht auf die Verhältnismäßigkeit. Dabei spielte auch eine Rolle, welche Funktion die Lehrerin überhaupt als Deutsch- und Französischlehrerin ausübte. Im deutschen Beamtenrecht wird diese Betrachtung nachhaltig abgelehnt und eine statusbezogene Betrachtungsweise vorgenommen: Es kommt nicht auf die Funktion des Beamten an, sondern allein auf die Tatsache, dass er Beamter ist. Auch das wird aus den hergebrachten Grundsätzen des Artikels 33 Absatz 5 GG gefolgert. Zum anderen hat der EGMR auch auf das Maß des Sicherheitsrisikos abgestellt. Die Mitgliedschaft in der DKP enthielt für sich genommen keine Information über die Haltung des Mitglieds zu den Grundrechten. Im Gegenteil: zumindest propagandistisch hatte sich die Partei ausdrücklich zu den Grundsätzen bekannt, auch wenn angesichts der Tatsachen, dass ausgerechnet die DDR Vorbild dieser Partei gewesen ist, erhebliche Zweifel angebracht sind. Auf jeden Fall konnte seinerzeit nicht davon ausgegangen werden, dass ein Mitglied der Partei eine politische Haltung hatte, die gegen die Grundrechte gerichtet waren. Dabei soll nicht außer Acht bleiben, dass viele Mitglieder durchaus eine grundrechtsfeindliche Gesinnung hatten. Die Gefahr, dass es auch das konkrete Mitglied betraf, reicht mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht aus.
Anders sieht es jetzt im Fall des tätowierten Polizeikommissars aus. Er hat durch das Anbringen von Tätowierungen deutlich zu erkennen gegeben, dass er eine politische Ordnung wünscht, in der die Würde des Menschen, die Gleichberechtigung, Meinungsfreiheit und Gewerkschaftsrechte keine Rolle mehr spielen. Das Interesse des freiheitlich demokratischen Rechtsstaats, einen solchen Polizisten nicht im Amt zu belassen, überwiegt dabei deutlich das individuelle Interesse des Beamten. Das hat weder etwas mit Gesinnungsschnüffelei noch mit einer Verletzung der Meinungsfreiheit zu tun.
